Intervention de Delphine DUMENY, vice présidente auprès du TGI de POINTE A PITRE, devant la compagnie des experts le 19 juin 2012

L’EXPERTISE DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE

Cette question m’intéresse à plus d’un titre : en effet en plus de la mission d’ordonner parfois des expertises en matière de construction, je suis  chargée du contrôle de leur déroulement et de la rédaction à la chambre civile du TGI compétente pour litiges de construction supérieurs à 10 000€. 

Avec Michèle ROBIN-CLERC et Maître CALONNE, nous avons choisi d’interpréter le sujet comme étant « l’expertise de la construction  d’une maison individuelle », excluant la Vente en l’Etat Futur d’Achèvement,  et de rechercher les spécificités tant techniques que juridiques de ce type de mesure d’instruction.

Les spécificités sont liées au fait que nous sommes en présence DU projet d’une vie, rêvé par des Maîtres d’Ouvrage sans compétence, se situant dans une relation de confiance aveugle avec le professionnel, souvent sans recours à un architecte ou à un bureau d’études, alors même que ce constructeur peut s’avérer + ou – sérieux et/ou compétent et s’inscrire dans une activité commerciale à brève durée. 

Pour ma part j’ai fait le choix de me concentrer sur la construction au sens large et sur l’expertise judiciaire en précisant que ce domaine représente 1/3 des expertises ordonnées, tant en référé qu’au fond (en 2009, c’est au niveau national 53.914 rapports d’expertise qui ont été déposés dont 17.494 dans les litiges en matière de construction).

J’ai relevé le paradoxe suivant : le juge choisit et désigne comme expert un homme de l’art extérieur à la justice et au droit pour, sans s’immiscer dans l’appréciation du litige, fournir à la juridiction des renseignements techniques de nature à l’éclairer sur un point déterminé : il est investi à titre temporaire d’une mission de service public. Pour qu’une décision de qualité soit rendue, le préalable indispensable est un rapport d’expertise exhaustif, établi avec impartialité, respect du contradictoire et dans le temps judiciaire ; en revanche s’il apporte une contribution occasionnelle à l’élaboration d’une décision, l’expert ne doit lier ni les avocats ni le tribunal quant à l’appréciation des responsabilités ou de la réparation du préjudice. 

En d’autres termes les lumières de l’homme de l’art doivent servir à éclairer la religion des professionnels du Droit sans les aveugler. 
Pour développer cette problématique, j’exposerai d’abord les attentes d’une juridiction ordonnant une expertise puis les écueils auxquels l’expert en construction doit être vigilant.

I- les lumières de l’homme de l’art (nos attentes)

L’expert est un technicien qui met ses compétences au service de la justice : il doit combiner les 2 aspects pour répondre à la mission-type : décrire les désordres, leurs causes et les moyens d’y remédier

A- un technicien compétent …

L’expert de Justice est souvent le seul professionnel autre que les parties : il vous revient la charge de décrire et analyser les désordres, de décider de la pertinence et de la véracité des réclamations respectives et de faire la part des choses entre des affirmations contradictoires. 

Vous jouez pleinement un rôle de construction et d’attestation de la réalité sur laquelle le tribunal va se fonder. Pour cela on attend que vous mettiez en œuvre des démonstrations, des schémas causaux capables d’éclairer le réel, de le rendre compréhensible. 
L’expertise propose l’interprétation de faits dont le sens n’est pas immédiatement accessible. En mettant en relation une situation singulière avec vos connaissances théoriques, votre expérience de cas identiques ou similaires, vous appréciez, interprétez et expliquez le réel qui se présente à vous. 

1- plus que de simples constatations, l’expertise exige un avis technique de qualité, détaillé, exhaustif, décrivant les désordres et les rattachant, dans la mesure du possible, à des causes identifiées

2- les désordres doivent être caractérisés au regard de tous les régimes de responsabilité, sans faire de choix : non seulement sur le fondement de l’article 1792 du code civil (atteinte à la solidité ou à la destination de l’ouvrage ?) mais aussi sur celui de la non-conformité contractuelle, du non-respect de la réglementation impérative  et dès règles de l’art. 

3- Il est important que vos constatations soient illustrées par des plans, croquis, photo compréhensibles par la juridiction, plusieurs années après, et pouvant être comparés à d’autres documents qui nous seront fournis par les parties (constats, plans…). A Pointe à Pitre, le juge taxateur ne limite pas les frais de reproduction lorsqu’ils sont justifiés (plan, copies couleur par exemple).

B- …doublé d’un expert de justice attentif à la procédure

Devenant acteur du monde judiciaire et associé à l’élaboration de la décision de justice, vous devez répondre aux exigences procédurales qui sont les garanties d’un procès équitable et peuvent être développées autour de 4 axes :

1- Un respect strict du principe du contradictoire 

- à raison de la multiplicité de parties, il vous appartient de veiller scrupuleusement à la circulation des informations entre toutes les parties, que ce soit à votre initiative ou sous votre surveillance.

- se pose le problème des mises en cause de tous intervenants et assureurs  en cours de procédure : s’il ne vous appartient pas de demander directement au juge l’attrait d’un tiers dans la cause, on peut se demander si vous ne devez pas l’envisager avec les parties afin d’établir un rapport complet qui sera opposable à l’ensemble des acteurs de la construction.

Je rappellerai que la mise en cause d’une nouvelle partie en cours de mission vous oblige à lui rendre opposables les opérations effectuées jusqu’ici pour lui permettre, après avoir pris connaissance des constats effectués, de présenter ses observations; si elle le demande, un nouveau constat en sa présence devra être établi à la date de cette intervention. C’est pourquoi il est indispensable de fournir aux nouvelles parties dans la cause tous les documents et de leur demander leurs observations éventuelles dans un délai fixé.

- en cas de difficulté d’obtention des pièces des parties, il vous est de mettre en demeure la partie ou le tiers en lui précisant exactement la nature de votre demande et en lui donnant un délai raisonnable pour y satisfaire ; ensuite il sera temps de solliciter du juge mandant une injonction de communiquer, éventuellement sous astreinte.

- Dans ce domaine, soyez attentif aux procédures collectives ou au décès d’une des parties durant les opérations et avisez-en le juge pour permettre la mise en cause des organes de la procédure ou des héritiers, sous peine de voir déclarer le rapport d’expertise non avenu.

- Enfin il vous est parfois reproché de ne pas avoir accordé aux avocats un délai suffisamment long pour formuler des dires dans un domaine technique et de violer le principe du contradictoire ; merci d’y être attentifs car les avocats se fondent sur cette violation pour réclamer la nullité du rapport.

2- une exigence accrue d’impartialité : la juridiction et les parties attendent de vous une analyse critique de l’ensemble des pièces, même lorsqu’une seule partie assiste aux accedits !

N’oubliez pas de vous récuser si vous êtes déjà intervenu pour l’une des parties et qu’il ne vous appartient pas d’assurer la maîtrise d’œuvre ni le suivi et le contrôle des travaux prescrits, même  après la fin de votre mission.

3- une attention particulière au temps de l’expertise : l’expertise est toujours facteur d’augmentation du délai de traitement des dossiers, en la matière la durée moyenne nationale d’une telle mission est de 20 mois,  et il faut bien constater que plus elle dure plus les difficultés à résoudre se multiplient. 

Je me permettrai d’insister sur la nécessité d’établir un calendrier au cours de votre 1ère réunion et vous y tenir, de donner aux parties des délais pour les mises en cause qu’elles souhaitent faire, de leur assigner des dates-butoir pour la communication de leurs pièces et de débloquer les situations en sollicitant une injonction de communiquer sous astreinte du juge mandant ou chargé du contrôle.					

J’aimerais également préciser qu’il est possible, au stade de la 1ère réunion, de solliciter une consignation complémentaire et de réclamer le versement d’un acompte lorsque la complexité des opérations le justifie (ainsi lorsque des mises en cause sont longues à venir, lorsque l’on a eu recours à un sachant…)

4- une relation de confiance constructive avec le juge mandant ou chargé du contrôle des expertises. 
Je ne peux que vous conseiller d’informer le magistrat dès qu’une question se pose, en vous rappelant que vous ne pouvez répondre à d’autres questions que celles de votre mission, sauf accord parties (238 al 2 du code de procédure civile) mais qu’il vous appartient de répondre à toutes les questions sans censure ni parti pris

N’oubliez pas de :
- lui faire rapport des difficultés faisant obstacle à l’accomplissement de votre mission ou en cas de nécessité d’une extension ou d’une restriction pour qu’il y ait un débat contradictoire entre les parties (279 cpc)
- solliciter une explicitation, écrite au besoin, quant aux contours de la mission : si le libellé est confus en laissant entendre au moins deux interprétations possibles, je ne saurai que vous conseiller de présenter au juge le problème ressenti, éventuellement en en informant les parties, éventuellement par écrit, et de toute manière dès le début de la première réunion .

En cas de difficulté ou de divergence d’interprétation entre les parties,
. soit vous estimez pouvoir trancher et vous exposez votre raisonnement dans votre compte-rendu,
. soit la difficulté se révèle majeure et il est préférable de saisir le juge pour lui demander toutes précisions utiles à l’interprétation de la mission ; il est possible de solliciter la réunion d’une « Conférence » en présence de toutes les parties.

- soumettre une demande d’extension judiciaire de votre mission à défaut d’accord des parties.

Bien qu’expert de Justice, le code de procédure civile vous demande de donner un avis de technicien et non une appréciation d’ordre juridique (art 238) : veillez à nous éclairer dans cette mission souveraine et non à nous enfermer dans un cadre ou une analyse juridique inadapté. 

II- pour éclairer et non aveugler les professionnels du Droit (les écueils) 

A ce stade rappelons que +70% des expertises sont ordonnées à titre préventif par le juge des référés, hors de tout litige : la mission est très générale, le fondement juridique pas encore choisi ; en revanche l’avocat fondera sa stratégie juridique au vu du rapport et le tribunal suit très souvent  le raisonnement juridique ainsi choisi sans le réorienter. 

C’est dire que le juge, dont la mission est de trancher les litiges, se trouve largement dépendant de l’avis exprimé par l’expert qui porte un jugement technique sur une construction et sur les recommandations ; vous devez impérativement veiller à ce que le pouvoir d'appréciation juridique de l’avocat puis du juge demeure et soit pas contraint par le prisme limité que vous avez choisi, que ce soit quant aux responsabilités qu’à la réparation des désordres.

A- L’expert et le large spectre des responsabilités

1- En tant que professionnel, vous savez qu’à côté de la responsabilité pour faute établie, chaque intervenant étant tenu à une obligation de résultat,  les textes ont créé des régimes de garanties légales qui posent des présomptions de responsabilité qui ne cèdent que devant la force majeure, le fait du tiers ou la faute de la victime dont il appartient au présumé responsable de rapporter la preuve ; en outre que chaque intervenant n’est présumé responsable que des désordres affectant l’ouvrage à la réalisation duquel il a participé, éventuellement sous le bénéfice de la solidarité. 

J’ajoute que chaque régime est soumis à des délais de prescriptions de durée différente, parfois avec des points de départ distincts.

Cet imbroglio de textes donne naissance à des discussions jurisprudentielles qui vous sont parfois inconnues, à des définitions juridiques bien différentes de l’acception courante (citons la notion d’ouvrage, de désordre apparent, de servitude) ; parfois encore des textes sont soumis à une multitude de conditions, pas toujours définies et qui se prêtent à des adaptations permanentes. Soyez prudent et ne refermez pas le champ de vos investigations.

2- soyez attentif aux termes de la mission confiée : certaines ordonnances contiennent la phrase-type piège « fournir tous les éléments techniques et de fait de nature à permettre à la juridiction du fond éventuellement saisie d’apprécier la ou les responsabilités encourues et les préjudices subis par la requérante» : on ne vous demande pas une analyse juridique. 

En matière de référé, les contours de votre mission doivent comprendre non seulement les désordres allégués dans l’assignation mais également ceux apparus au cours des débats devant le juge, même si cette précision ne figure pas dans l’ordonnance.

3- cherchez à y répondre point par point, de manière précise et sans déterminer de responsable : apportez des réponses très claires et précises afin de nous permettre de rendre des décisions aussi claires que possible

Si  vous ne pouvez conclure dans un sens ou dans l’autre, exposez en les motifs dans votre rapport et laissez au Tribunal le soin d’apprécier la situation : en effet que pouvons-nous décider face à un rapport  hypothétique ou dubitatif ? 

J’aimerais insister sur les réponses à apporter aux dires : évitez de multiplier les comptes-rendus ou pré-rapports, contentez-vous d’un document ou d’une réunion de synthèse exhaustive et donnez un délai suffisant pour l’envoi de dires auxquels vous répondrez explicitement et uniquement dans votre rapport définitif et non par courrier distinct à chaque expéditeur.
4- Veillez à ne pas empiéter sur la décision juridictionnelle par les pratiques suivantes:

- ignorer les situations et pièces soumises par les parties alors que l’on attend de vous une analyse critique et objective de chacun d’eux

- oublier d’insérer dans les annexes les pièces ou informations sur lesquelles vous avez fondé votre avis comme l'avis du sapiteur, les dires et observations des parties (article 276), l'accord écrit de celles-ci concernant l'extension ou la réduction de votre mission (article 238)

Il arrive que pour répondre à une demande d’annulation d’un rapport ou à des moyens développés sur le fond du droit, nous devions vérifier que vous avez répondu à tous les dires, respecté le contradictoire, analysé les pièces ; merci de nous donner les moyens de le faire.

- s’enfermer dans un raisonnement juridique et réaliser l’expertise sur ce seul fondement (ainsi tout rechercher à travers le prisme de la responsabilité présumée des constructeurs de l’article 1792 alors que la réception peut être discutée ou qu’il ne s’agit pas d’un contrat de louage mais de vente, retenir une réception tacite sans la caractériser, retenir des travaux supplémentaires alors que les parties se sont entendues pour un marché à forfait ou un Contrat de Construction de Maison Individuelle les excluant). 

Sachez que ce rapport est alors très difficilement exploitable pour la rédaction lorsque ces points sont discutés devant nous !

L’ayant constaté récemment dans des rapports, je vous demanderai d’éviter absolument de prendre position juridiquement sur la prescription d’une garantie ou les conditions de mise en œuvre d’une assurance, de réduire d’office des clauses contractuelles, de retenir une réception tacite non envisagée par les parties…

Les mêmes pièges s’ouvrent devant vous pour l’évaluation des dommages.

B- L’expert et les préjudices

Les textes posent le principe de la réparation intégrale des préjudices en la matière. Or c’est vous qui, par votre connaissance technique et concrète, nous apportez les principaux voire les seuls éléments permettant d’apprécier le préjudice lié aux désordres.

1-Exigez des justificatifs au soutien des postes de préjudice que vous retiendrez : pertes financières établies, photo pour apprécier le préjudice de jouissance…

Nous pouvons discuter à ce stade de l’évaluation « à dire d’expert » du coût des travaux de reprise ou de finition qui nous rend la tâche difficile lorsque les parties nous communiquent plusieurs années après le dépôt de votre rapport des devis très postérieurs et pour un descriptif très différent ou critiquent les quantités que vous avez retenues. Une pratique consiste à demander aux maîtres de l’ouvrage de vous produire plusieurs devis correspondant aux travaux que vous préconisez et qui seront réalisés comme ils l’entendent de sorte que le tribunal pourra condamner au paiement de cette somme et espérer que le professionnel ayant établi le devis réalise les reprises des désordres.

2- respectez la neutralité dans les comptes entre les parties : n’interprétez pas les clauses contractuelles (pénalités, intérêts de retard), vérifiez les situations réellement payées, prononcez-vous sur la corrélation entre situations et état d’avancement des travaux.
A mon sens lorsque la mission vous demande de « faire les comptes entre les parties », il vous appartient de donner les éléments techniques pour calculer ce que doivent les parties sans procéder vous-mêmes aux opérations. Ainsi précisez les dates des travaux sans calculer les pénalités de retard… 

3- Pensez à ventiler et détailler chaque poste et méfiez-vous des compensations qui lient le tribunal: en effet les compensations sont soumises à certaines conditions (elles sont ainsi impossibles entre des dettes futures et d’autres exigibles).
N’oubliez pas que la juridiction dispose souvent de vos seules informations et qu’il nous faudra procéder à une nécessaire réactualisation des postes de préjudice (nous pensons au taux de TVA).

ConclusION : 

Au terme de ce rapide exposé, vous avez entendu mon message : accomplir votre mission, rien que votre mission mais toute votre mission !

J’ai conscience de la difficulté de votre tâche surtout dans une matière si vaste, si technique avec les risques naturels locaux, la multiplication des réglementations nationales et internationales, les interactions avec des concepts de droit en cours d’élaboration. 

C’est pour cela que j’ai tenu à venir vous assurer de notre soutien, nous magistrats mandants, pour vous guider dans cette mission exigeante de contribution à des décisions de justice de qualité rendues dans un délai raisonnable.